fonte: http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=27076
Súmula do TJRS afirma que separação judicial ainda existe (04.05.12)
Súmula editada pelo 3º Grupo Cível do TJRS - originada em três processos com objetivos semelhantes - mantem a viabilidade do processo judicial de separação, não eliminando tal procedimento do Código Civil - como se vem debatendo há bastante tempo.
A partir de casos semelhantes que tiveram decisões conflitantes, os desembargadores integrantes da 7ª e da 8ª Câmaras Cíveis - que julgam todas as matérias de família na corte gaúcha - decidiram que "o advento da Emenda Constitucional nº 66, que deu nova redação ao § 6º do artigo 226 da Constituição Federal, não baniu do ordenamento jurídico vigente o instituto da separação judicial".
O relator dos três casos que resultaram na instauração de conflitos de uniformização de jurisprudência, foi o desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Ele lembrou que "em uma interpretação lógico-sistêmica, não há como entender preservados os requisitos de um ano de separação de fato, quando litigioso o pedido (art. 1.572, § 1º, do CC), ou ano de casamento, quando consensual (art. 1.574 do CC), na medida em que, para o divórcio, este mesmo colegiado já disse não mais subsistirem (Súmula nº 37)".
O voto prega a necessidade da "segurança jurídica" e explica que "ocorre que, notoriamente, o instituto do divórcio possui efeitos muito mais contundentes do que o da separação judicial, pois rompe o vínculo matrimonial, enquanto esta última desfaz apenas a sociedade conjugal. Logo, não se mostra coerente exigir mais para o menos e menos para o mais".
A conclusão a que chegaram também outros seis magistrados (Jorge Luís Dall´Agnol, Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Liselena Schifino Robles Ribeiro, Alzir Felippe Schmitz, Ricardo Moreira Lins Pastl e Roberto Carvalho Fraga) foi a de uniformização de entendimento no âmbito do 4º Grupo Cível, "no sentido da preservação do instituto da separação judicial no ordenamento jurídico, dispensados, no entanto, os requisitos temporais, tanto para a modalidade consensual quanto para a litigiosa".
Votou vencido o desembargador Rui Portanova , para quem "não há porque manter do ponto de vista material um instituto falido - e com defeitos éticos graves - como a separação, por causa de algumas questões meramente processuais, que por outras vias que o direito substantivo e processual vigente contempla e pode oportunizar soluções".
A advogada Sáloa Neme da Silva, que atuou num dos casos pioneiros agora decidido, disse ao Espaço Vital que "esta era uma grande luta processual que vínhamos travando". Segundo Sáloa "existem sentimentos que devem ser discutidos e nem todos querem o divórcio, no primeiro momento, pelas razões mais diversas".
A súmula - que será publicada pelo TJRS na próxima semana, tem a seguinte redação: "a Emenda Constitucional 66/2010, que deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, não baniu do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, dispensados, porém, os requisitos de um ano de separação de fato (quando litigioso o pedido) ou de um ano de casamento (quando consensual)."
O artigo 226 da Constituição Federal
Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010).
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações
------------Iara Souza
Quem sou eu
- Iara Souza
- Belo Horizonte e Ouro Preto, Minas Gerais, Brazil
- Doutora e Mestra em Direito Privado pela PUC Minas. Especialista em Direito Processual e Direito Civil. http://lattes.cnpq.br/0058010358863049 Pesquisadora do Centro de Estudos em Biodireito - CEBID: www.cebid.com.br Professora Assistente II do Departamento de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto - UFOP: http://www.direito.ufop.br/ Advogada do NAJOP/UFOP Vice Coordenadora do Comitê de Ética em Pesquisa da UFOP - CEP/UFOP Blog: http://iaraufop.blogspot.com/ http://www.arraeseditores.com.br/aconselhamento-genetico-e-responsabilidade-civil.html
A nova súmula editada pelo TJRS que afirma ser possível a coexistência no ordenamento jurídico brasileiro do instituto da separação judicial e o do divórcio parte de um entendimento extremamente correto, uma vez que cabe aos indivíduos escolherem se desejam divorciar ou separar e não ao direito.
ResponderExcluirO que a Emenda Constitucional 66/2010 extinguiu foi a necessidade da separação judicial anteriormente à decretação do divórcio, sendo que o mesmo, atualmente, pode ser concedido diretamente. No entanto, a separação judicial permanece vigente no ordenamento jurídico como uma das formas de dissolução da sociedade conjugal conforme prescreve o inciso III, do art. 1571 da C.R/88.
O indivíduo deve ter a discricionariedade para poder escolher se deseja por fim à sociedade conjugal e ao vínculo conjugal, ou se deseja somente por fim à sociedade conjugal, mantendo o vínculo, não cabendo ao direito nenhuma interferência nessa esfera individual.
Além da possibilidade do divórcio ser decretado de forma direta, a Emenda Constitucional 66/2010 extinguiu os requisitos temporais previstos no art. 1572, §1º e 1574 do vigente Código Civil.
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ResponderExcluirA Emenda Constitucional nº 66/2010 modificou o art.226, § 6º da CR/88 no sentido de abolir os prazos da separação judicial, bem como retirou esta ultima como requisito para o instituto do divórcio. Desde então, iniciou-se uma discussão sobre a existência ou não da separação.
ResponderExcluirA meu ver, a separação não foi revogada pela EC 66, tendo em vista que tal elemento não foi retirado do Código Civil de 2002, mas somente os prazos desta; e que na Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, em seu art. 2º, § 1º e 2º, consta que a lei posterior revoga anterior quando for expressamente declarada, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria da lei anterior, o que claramente não ocorreu neste caso em epígrafe. Há ainda de se defender que a separação judicial não existe apenas como meio de se alcançar o divórcio, mas para colocar fim à sociedade conjugal, o que termina com alguns deveres do matrimônio
Portanto, a nova súmula do TJRS coaduna com a corrente doutrinária que visa a gerar a possibilidade de escolha a indivíduos que, por motivos diversos, tem por opção a separação. Dessa forma, os indivíduos não devem ser coagidos a se divorciarem, considerando que o ordenamento jurídico lhes dá tal margem de escolha.
A edição de tal súmula me parece não acompanhar o que o legislador quis quando editou a emenda constitucional 66/10.
ResponderExcluirAo extirpar do ordenamento o §6º do artigo 226 da CR/88, penso que a ideia era de eliminar a separação judicial, mantendo apenas o divórcio, visto que, quem adota o primeiro, tem como fim óbvio o segundo.
Portanto, não acredito que a manutenção do instituto da separação judicial seja benéfico ao nosso Direito, trata-se de um retrocesso no meio de um avanço jurídico.
Acredito que o caso da emenda constitucional nº 66 foi de derrogação e não de ab-rogação do instituto da separação judicial. Enquanto a ab-rogação é a substituição total de uma lei por outra, a derrogação é a substituição parcial, que inclusive é exteriorizada na súmula do TJRS, cujas mudanças do instituto se limitam aos prazos d'antes exigidos para o pleito.
ResponderExcluirEntendo que a mudança da Constituição que retira a separação judicial da redação do art. 226 se deu em virtude da emersão da lei do divórcio, cujo teor ensejava a modificação da Carta Magna, pelo mesmo independer da separação judicial como requisito. Ou seja, não estava pautada na emenda a decisão sobre a existência ou não da separação, mas tão somente a mudança da possibilidade do divórcio.
Logo, mesmo que ela esteja fadada a inexistência, pela sua crescente marginalização na ordem jurídica, entendo que ainda é recepcionada pelo Código Civil, havendo a sua possibilidade jurídica dada a autonomia da vontade do interessado em manter íntegro seu vínculo matrimonial com o cônjuge.
Luiz Felipe Brasil Santos argumenta que a ordem normativa imposta pelo § 6° do art. 226 da Constituição da República é de natureza estritamente formal, tendo em vista que esse dispositivo não era essencial à Carta Magna brasileira, mas lá se encontra por questões de conveniência política, seria para o autor “[...] uma lei travestida de Constituição”(SANTOS, 2010). Visto isso o autor refuta a afirmação de que extinto estaria o instituto da separação, porque a materialidade de tal norma estaria garantida pelo ordenamento infraconstitucional uma vez que a supressão feita ao teor constitucional alcançaria apenas o caráter formal do dispositivo.
ResponderExcluirO desembargado ainda dá continuidade à sua defesa argumentando que a menção na Constituição à previa separação judicial para a obtenção do direito ao divórcio era um dispositivo de segurança, ou seja, tinha a única função de impedir que normas infraconstitucionais dispusessem de forma diferente, logo ao suprimir esse requisito da norma constitucional, o legislador não extinguiu a separação, e essa por sua vez não deixou de ser requisito para o divórcio, mas abriu caminho para a extinção desse requisito por meio de alterações de normas infraconstitucionais:
Acredito que o posicionamento assumido pelo TJRS, através da súmula que admite a existência da separação judicial apenas serve para abarrotar mais o judiciário com centenas de ações de separação judicial, que no mínimo levarão anos para finalmente, serem convertidas em divórcio.
ResponderExcluirConcordo com o desembargador Rui Portanova que não há sentido em manter um instituto falido, do qual nem mesmo as partes interessadas manifestam interesse em preservar.
Esse posicionamento do TJRS, na prática, me parece apenas protelar uma decisão, já definitivamente tomada pelos próprios cônjuges.
Em minha opinião, a decisão está equivocada. Não há mais qualquer necessidade de separação judicial no ordenamento jurídico brasileiro - ela foi abolida. Hoje temos tão somente o divórcio, e a qualquer momento. O texto fala claramente "O casamento será dissolvido pelo divórcio", e não "será dissolvido pela separação judicial, ou pelo divórcio", à escolha das partes. Os cônjuges não têm escolha, portanto: devem escolher o divórcio. Não há que se argumentar que a separação é uma escolha por possibilitar ao casal o retorno à vida conjugal (como se fosse um "arrependimento", porque praticamente todas as pessoas que se separavam queriam o divórcio, ou seja, a reconciliação do casal é praticamente impossível, vez que a relação entre os cônjuges já se encontra muito abalada. Portanto, entendo não haver mais a separação judicial no Direito Brasileiro.
ResponderExcluirAntes da Emenda Constitucional 66 de 2010 a separação era requisito para o divórcio, sendo que deveria ser comprovada a dissolução de fato por 2 anos ou da separação judicial por mais de um ano. Com a mudança trazida pela emenda, tais prazos não são mais necessários e eventuais controvérsias referentes à causa ou culpa da separação deixam de integrar o objeto da demanda. A doutrina se dividiu quanto a permanência do instituto da separação judicial. Acredito ser correto o posicionamento no TJRS que garante às partes, em cada caso, decidirem se adotam ou não a separação antes do divórcio. O direito deve acompanhar e ser interpretado de acordo com a autonomia dos integrantes da família, em vista que ela é a base da sociedade. A imposição do divórcio direto estaria impondo uma solução mais “definitiva” a algo que diz respeito a espera íntima dos cônjuges e de toda a família.
ResponderExcluirCom a promulgação da emenda constitucional 66 de 2010, o §6° do art. 226 da Constituição da República passou a ter a seguinte redação "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio". Posterior a isso, passou-se a questionar se o instituto da separação havia sido revogado, haja vista que, anteriormente a edição de tal emenda, falava-se no requisito, para obtenção do divórcio, de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos. Assim, parte da doutrina passou a defender que a separação foi sim revogada passando a vigorar um cenário no qualquer pessoa que formula em juízo uma pretensão de simples separação é carecedora de ação, por impossibilidade jurídica do pedido. Gagliano chega a afirmar que se por equívoco ou desconhecimento, após o advento da nova Emenda, um tabelião lavrar escritura de separação, esta não terá validade jurídica. Por outro lado, existem os que entendem - como o TJ do Rio Grande do Sul - que a separação ainda vigora no ordenamento jurídico brasileiro. Posição esta que, a nosso ver, é a mais adequada. A emenda de 2010 surgiu para disciplinar o divórcio, que é instituto diverso da separação; esta, coloca fim tão somente a sociedade conjugal, suspendendo uma série de deveres conjugais, aquele, por sua vez, dissolve definitivamente o vínculo conjugal. Destarte, se for da vontade do casal e levando em consideração a relevância da autonomia privada, haverá a possibilidade de opção pela separação.
ResponderExcluirApesar de a doutrina majoritária discordar julgo pertinente a posição adotada pela súmula do TJRS que afirma a existência da separação judicial após a EC 66/10. A principio para se extinguir o vinculo conjugal era necessário que os interessados passassem pela separação judicial ou extrajudicial e cumprissem determinado prazo para que esta fosse convertida em divórcio. Com o advento da EC os cônjuges podem diretamente pedir o divórcio sem esperar pelo prazo da separação judicial exercendo assim sua autonomia privada. Entretanto a EC 66/10 não baniu a possibilidade de o casal escolher passar pela separação judicial, apenas abriu a possibilidade de escolha. Vivemos em um Estado Democrático de direito que tem como função garantir aos cidadãos o livre desenvolvimento de suas personalidades assim como a liberdade de escolha de seu planejamento de vida. Proibir a separação judicial ou extrajudicial a meu ver é cercear a liberdade e autonomia privada dos cidadãos.
ResponderExcluirA discussão do texto refere-se à seguinte questão: o instituto da separação judicial foi banido do ordenamento jurídico vigente com o advento da Emenda Constitucional 66?
ResponderExcluirAntes do advento da EC 66 a separação era requisito para o divórcio, mas com a nova redação do § 6º do artigo 226 da Constituição Federal, foram afastadas as ingerências do Estado na culpa e também no tempo para divórcio, onde os prazos deixaram de ser necessários e eventuais discussões referentes à culpa da separação deixaram de ser requisitos. Surgiu então a dúvida entre a doutrina e também jurisprudência se houve revogação do instituto da separação.
Entendo que o instituto da separação ainda está presente, uma vez que não houve revogação expressa. Considerando que a separação extingue a sociedade conjugal e não o vínculo jurídico como ocorre com o divórcio, o instituto visa dar um prazo maior para que o casal tenha segurança para estabelecer o fim do vínculo ou então retornar ao casamento. A imposição do divórcio direto ingere em uma área em que não cabe ao Direito intervir, os cônjuges devem ter autonomia para decidir qual o instituto será o mais apropriado para o caso concreto, por razões diversas.
A Emenda Constitucional 66/10 ao dar nova redação ao § 6º da Constituição da República de 1988 eliminou o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos para que o casamento possa ser dissolvido pelo divórcio. Para grande parte da doutrina o entendimento é de que a referida emenda constitucional eliminou a separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro. No entanto, conforme bem elucidado pelo professor Walsir Edson Rodrigues Júnior, o que a emenda de fato eliminou foi a obrigatoriedade da separação como um requisito obrigatório a ser cumprido antes do divórcio. Caso os cônjuges queiram, primeiro adotar a separação antes de decidirem pelo divórcio, não deve ser imposto a eles qualquer tipo de obstáculo, uma vez que o Estado Democrático de Direito deve respeitar todas as escolhas de vida e que os dispositivos que tratam da separação judicial não foram revogados pela emenda 66/10. Dessa forma, deve ser garantido às partes, se essa for sua vontade, o direito de trilharem primeiramente o caminho da separação antes do divórcio.
ResponderExcluirEm um ambiente caótico do Poder Judiciário, em que a demanda de processos está muito além da capacidade humana do magistrado em lidar com a pacificação de todos, a fluidez do direito das famílias se faz imprescindível para que haja uma efetiva e justa aplicação.
ResponderExcluirPara que essa fluidez exista, não se deve criar diversas situações processuais para que se alcance um fim, que na prática, será muito semelhante. Esse é o caso da separação e do divórcio. O primeiro desfaz a sociedade conjugal, o segundo, finda o vínculo matrimonial, mas ambos vislumbram uma impossibilidade de continuação da vida em conjunto. Visto isso, para trazer uma simplificação do judiciário, necessário se faz uma aglutinação do mais abrangente (divórcio) sobre o menos abrangente (separação) de modo a não criar caminhos diversos para se chegar ao mesmo local.
Concordo com o voto vencido do desembargador Rui Portano, pois tudo isso que eu disse acima, visa simplesmente a “oportunizar soluções já existentes no ordenamento” e a acabar com um instituto “falido” e desnecessário.
Com a Emenda Constitucional 66/10 tornou-se possível a dissolução do vínculo conjugal independentemente de separação anterior entre os cônjuges. O casamento é a entidade formal por natureza, assim ao ser realizado o processo de habilitação e cerimônia do casamento, é estabelecido o vínculo conjugal e a sociedade conjugal. Esta é caracterizada pelos direitos e deveres inerentes ao casamento, àquela representa o vínculo jurídico que une as pessoas. Antes da EC 66 não era dissolvido o vínculo conjugal através do divórcio, sendo possível apenas a dissolução da sociedade conjugal pela separação. A decisão do TJRS mostrou-se coerente com ordenamento jurídico como um todo ao não desconsiderar a possibilidade da separação judicial, assim em atenção ao princípio da autonomia privada na escolha dos cônjuges, é necessária a manutenção da escolha para que possam optar entre romper a sociedade conjugal sem romper o vínculo, possibilitando que possam reatar a sociedade conjugal sem realizar um novo casamento.
ResponderExcluirO fim da sociedade conjugal também coloca fim ao dever de coabitação e fidelidade entre os cônjuges, assim como também cessa o regime de bens do casal. A Emenda Constitucional 66/10 deu nova redação ao parágrafo 6º do art. 226, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos. Apesar de ainda manter a separação judicial em nossa legislação, a emenda retirou qualquer tipo de separação como requisito obrigatório para o divórcio. Dessa maneira, podemos dizer que permaneceu a separação judicial e extrajudicial no ordenamento jurídico brasileiro, visto que não foram revogadas as disposições relativas a separação judicial. Assim sendo, se for da vontade e interesse dos cônjuges, eles pode requerer a separação judicial objetivando o fim da sociedade, sem se extinguir o casamento.
ResponderExcluirAté 1977, a única forma de pôr fim a um casamento era por meio da morte entre os cônjuges. Com a entrada em vigor da Lei 6.515/77 regulamentou-se os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, dentre eles a separação judicial e o divórcio. Em 2010, a Emenda Constitucional nº 66 modificou o §6º, art. 226, CR/88, ou seja, retirou da redação as expressões: “após prévia separação judicial por mais de um ano” e “comprovada separação de fato por mais de dois anos”, acarretando no seguinte: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Criou-se assim um Sistema Binário (possibilidade de separar sem romper o vínculo conjugal por meio do divórcio). Dessa forma, parte da doutrina brasileira começou a defender que não existiria mais a figura da Separação Judicial no sistema pátrio. Todavia, a liberdade deve estar presente na constituição e, também, na desconstituição do casamento, sem qualquer limitação temporal ou outra condição. Deve prevalecer, portanto, a autonomia privada do casal.
ResponderExcluirA Emenda Constitucional de 66/10 deu nova redação ao artigo 226, § 6º, da Constituição Federal, que anteriormente preconizava que: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expresso em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. A Emenda eliminou qualquer tipo de separação como requisito obrigatório para o divórcio e supriu seu requisito temporal, quer seja a prévia separação judicial por mais de um ano, quer seja a comprovação de separação de fato por mais de dois anos. A nova redação do § 6º é: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. A emenda revogou os prazos e condições para qualquer tipo de separação e divórcio mas não revogou as disposições do código civil e processo civil, que autorizam os pedidos de separação judicial consensual e litigiosa e de lavratura de escritura pública de separação extrajudicial. O princípio do livre desenvolvimento deve ser respeitado não apenas na constituição, mas também na dissolução da entidade familiar.
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