Hoje o comentário não é meu, é do prof. Walsir, postado no facebook do Dierle Nunes:
Prezado Dierle, entendo que não se deve, a priori, afastar do campo do direito das famílias e, mais especificamente, das relações paterno-filiais, o instituto da responsabilidade civil. Haverá, sem dúvida, obrigação de reparar o dano, caso possam ser verificados e in
...dividualizados os elementos integrantes da responsabilidade civil: ato ilícito, dano e nexo de causalidade. Exemplos, infelizmente, não faltam: violência física, castigo imoderado, violência sexual, ABANDONO MATERIAL,entre outros. Tais atos, além de caracterizarem hipóteses de perda do poder familiar, sem dúvida, geram a obrigação de reparar o dano sofrido (material e moral), pois estão presentes os pressupostos da responsabilidade civil.
Entretanto, CONSIDERANDO APENAS A FALTA DE AFETO NA RELAÇÃO PATERNO-FILIAL, considero equivocada a responsabilização civil dos pais que não expressam amor pelo filho. A falta de afeto, infelizmente, o Direito não é capaz de resolver. É extremamente desejável que a convivência entre pais e filhos seja sempre harmoniosa e permeada pelos mais nobres sentimentos humanos. Contudo, a imposição do dever de afeto reforça o risco de que se estabeleçam relações falsas, fundadas, de forma quase exclusiva, em uma coerção jurídica, o que torna extremamente questionável o valor de uma afeição imperativa ou compulsória. Além disso, certo é que, em alguns casos, a imposição da presença do pai ou da mãe na vida da criança não é aconselhável e fazê-lo somente para que sejam artificialmente efetivados os deveres decorrentes da autoridade parental pode representar risco à saúde psicológica e até mesmo física do menor.
Ademais, é importante examinar questões análogas que podem advir da admissão AMPLA da responsabilidade civil por abandono afetivo, gerando intermináveis e por vezes incoerentes situações. Pondere-se, por exemplo, sobre a mãe solteira que não sabe quem é o pai de seu filho. Seria hipótese passível de gerar responsabilização civil da genitora? Ou, quem sabe, ao Direito seria legítimo imputar responsabilidade civil ao pai que, apesar de presente, não é "classificado" como um "bom" pai? E o “excesso” de afeto também deve ser reparado?
Nota-se a enorme dificuldade em se caracterizar, com precisão, a responsabilidade civil dos pais que negam amparo afetivo ao filho. A imputação, ao genitor, do dever de amar e demonstrar afeto por seu filho extrapola o âmbito de atuação concernente ao Direito. Ademais, ainda que se fale não se tratar de responsabilidade por falta de afeto, mas sim pelo descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar, entende-se que, em última análise, estará o genitor sendo punido por não demonstrar amor pela criança ou adolescente.
O Direito não pode obrigar ninguém a ter ou demonstrar afeto por outra pessoa, por mais desejável e importante que possa ser a construção de vínculos afetivos para o desenvolvimento da personalidade de todo ser humano. A falta de afeto ou o desamor não se repara, não se indeniza. Admitir o contrário é contrariar a essência do próprio sentimento, significa instrumentalizar o ser humano.
Como um valor importante para a configuração da família idealizada socialmente não se discute a relevância do afeto. No entanto, não é possível considerar a afetividade como um dever-ser, um princípio. Princípios pertencem ao plano deôntico, cujo conceito principal é o dever-ser, o que induz a uma avaliação de lícito ou ilícito. Valores, por sua vez, pertencem ao âmbito da axiologia, cujo elementar conceito é o bom e suas respectivas avaliações atinem ao melhor ou pior. Estes, diferentemente dos princípios que têm sentido deontológico, não indicam consequências jurídicas pelo não cumprimento do comportamento desejado; portanto, os valores não são considerados normas, indicam apenas relações de preferência. Já os princípios que possuem força normativa têm o poder de impor deveres e criar direitos.
Diante do exposto, verifica-se não ser possível a inserção da afetividade no campo dos princípios, do dever-ser; ao contrário, a principal característica do afeto é a espontaneidade de um sentimento que se apresenta naturalmente e, por isso, é autêntico. O afeto – uma vez imposto – não é sincero e, assim, não congrega as qualidades que lhes são próprias, dentre as quais o incentivo à sadia conformação da identidade pessoal dos envolvidos. Por isso, o Direito não possui meios e, menos ainda, legitimidade para resolver a falta de afeto no âmbito das relações familiares.
Conclui-se que diante da falta de afeto - muitas vezes responsável pelos conflitos familiares - e da espontaneidade que é inerente à afetividade, toma-se por ideal que a construção ou a desconstrução de possíveis vínculos afetivos nas relações familiares seja buscada em conjunto, por meio de práticas discursivas dialógicas entre as partes envolvidas.
Nesse sentido, a mediação apresenta-se como um caminho alternativo à estabilização das expectativas no âmbito familiar e, até mesmo, na construção de vínculos afetivos espontâneos e duradouros.
Verdadeiros vínculos afetivos somente serão estabelecidos quando todas as questões que envolvem o litígio familiar forem discutidas e tratadas de forma completa e satisfatória pelas próprias partes, sem coerção. A mediação, por isso, pode facilitar na construção e na desconstrução dos vínculos afetivos, já que, por meio da escuta reflexiva, abre-se a possibilidade para que os sujeitos se conheçam e se autoconstituam. Reconhecendo-se e respeitando-se as diferenças, relacionamentos mais autênticos e verdadeiramente afetivos podem ser construídos no âmbito das relações familiares ou, ainda, podem ser desfeitos de maneira digna.
Walsir Edson Rodrigues Júnior
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Iara Souza
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02/05/2012- 13h30
DECISÃO
Terceira Turma obriga pai a indenizar filha em R$ 200 mil por abandono afetivo
“Amar é faculdade, cuidar é dever.” Com essa frase, da ministra Nancy Andrighi, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) asseverou ser possível exigir indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo pelos pais. A decisão é inédita. Em 2005, a Quarta Turma do STJ, que também analisa o tema, havia rejeitado a possibilidade de ocorrência de dano moral por abandono afetivo.
No caso mais recente, a autora entrou com ação contra o pai, após ter obtido reconhecimento judicial da paternidade, por ter sofrido abandono material e afetivo durante a infância e adolescência. Na primeira instância, o pedido foi julgado improcedente, tendo o juiz entendido que o distanciamento se deveu ao comportamento agressivo da mãe em relação ao pai.
Ilícito não indenizável O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), porém, reformou a sentença. Em apelação, afirmou que o pai era “abastado e próspero” e reconheceu o abandono afetivo. A compensação pelos danos morais foi fixada em R$ 415 mil.
No STJ, o pai alegou violação a diversos dispositivos do Código Civil e divergência com outras decisões do tribunal. Ele afirmava não ter abandonado a filha. Além disso, mesmo que tivesse feito isso, não haveria ilícito indenizável. Para ele, a única punição possível pela falta com as obrigações paternas seria a perda do poder familiar.
Dano familiar
Para a ministra, porém, não há por que excluir os danos decorrentes das relações familiares dos ilícitos civis em geral. “Muitos, calcados em axiomas que se focam na existência de singularidades na relação familiar – sentimentos e emoções –, negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigações parentais a que estão sujeitos os genitores”, afirmou.
“Contudo, não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no direito de família”, completou a ministra Nancy. Segundo ela, a interpretação técnica e sistemática do Código Civil e da Constituição Federal apontam que o tema dos danos morais é tratado de forma ampla e irrestrita, regulando inclusive “os intrincados meandros das relações familiares”.
Liberdade e responsabilidade A ministra apontou que, nas relações familiares, o dano moral pode envolver questões extremamente subjetivas, como afetividade, mágoa, amor e outros. Isso tornaria bastante difícil a identificação dos elementos que tradicionalmente compõem o dano moral indenizável: dano, culpa do autor e nexo causal.
Porém, ela entendeu que a par desses elementos intangíveis, existem relações que trazem vínculos objetivos, para os quais há previsões legais e constitucionais de obrigações mínimas. É o caso da paternidade.
Segundo a ministra, o vínculo – biológico ou autoimposto, por adoção – decorre sempre de ato de vontade do agente, acarretando a quem contribuiu com o nascimento ou adoção a responsabilidade por suas ações e escolhas. À liberdade de exercício das ações humanas corresponde a responsabilidade do agente pelos ônus decorrentes, entendeu a relatora.
Dever de cuidar
“Sob esse aspecto, indiscutível o vínculo não apenas afetivo, mas também legal que une pais e filhos, sendo monótono o entendimento doutrinário de que, entre os deveres inerentes ao poder familiar, destacam-se o dever de convívio, de cuidado, de criação e educação dos filhos, vetores que, por óbvio, envolvem a necessária transmissão de atenção e o acompanhamento do desenvolvimento sócio-psicológico da criança”, explicou.
“E é esse vínculo que deve ser buscado e mensurado, para garantir a proteção do filho quando o sentimento for tão tênue a ponto de não sustentar, por si só, a manutenção física e psíquica do filho, por seus pais – biológicos ou não”, acrescentou a ministra Nancy.
Para a relatora, o cuidado é um valor jurídico apreciável e com repercussão no âmbito da responsabilidade civil, porque constitui fator essencial – e não acessório – no desenvolvimento da personalidade da criança. “Nessa linha de pensamento, é possível se afirmar que tanto pela concepção, quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas em relação à sua prole, que vão além daquelas chamadas necessarium vitae”, asseverou.
Amor “Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos”, ponderou a ministra. O amor estaria alheio ao campo legal, situando-se no metajurídico, filosófico, psicológico ou religioso.
“O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes”, justificou.
Alienação parental A ministra ressalvou que o ato ilícito deve ser demonstrado, assim como o dolo ou culpa do agente. Dessa forma, não bastaria o simples afastamento do pai ou mãe, decorrente de separação, reconhecimento de orientação sexual ou constituição de nova família. “Quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém”, ponderou.
Conforme a relatora, algumas hipóteses trazem ainda impossibilidade prática de prestação do cuidado por um dos genitores: limitações financeiras, distâncias geográficas e mesmo alienação parental deveriam servir de excludentes de ilicitude civil.
Ela destacou que cabe ao julgador, diante dos casos concretos, ponderar também no campo do dano moral, como ocorre no material, a necessidade do demandante e a possibilidade do réu na situação fática posta em juízo, mas sem nunca deixar de prestar efetividade à norma constitucional de proteção dos menores.
“Apesar das inúmeras hipóteses que poderiam justificar a ausência de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, não pode o julgador se olvidar que deve existir um núcleo mínimo de cuidados parentais com o menor que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social”, concluiu.
Filha de segunda classe No caso analisado, a ministra ressaltou que a filha superou as dificuldades sentimentais ocasionadas pelo tratamento como “filha de segunda classe”, sem que fossem oferecidas as mesmas condições de desenvolvimento dadas aos filhos posteriores, mesmo diante da “evidente” presunção de paternidade e até depois de seu reconhecimento judicial.
Alcançou inserção profissional, constituiu família e filhos e conseguiu “crescer com razoável prumo”. Porém, os sentimentos de mágoa e tristeza causados pela negligência paterna perduraram.
“Esse sentimento íntimo que a recorrida levará, ad perpetuam, é perfeitamente apreensível e exsurge, inexoravelmente, das omissões do recorrente no exercício de seu dever de cuidado em relação à recorrida e também de suas ações, que privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação”, concluiu a ministra.
A relatora considerou que tais aspectos fáticos foram devidamente estabelecidos pelo TJSP, não sendo cabível ao STJ alterá-los em recurso especial. Para o TJSP, o pai ainda teria consciência de sua omissão e das consequências desse ato.
A Turma considerou apenas o valor fixado pelo TJSP elevado, mesmo diante do grau das agressões ao dever de cuidado presentes no caso, e reduziu a compensação para R$ 200 mil. Esse valor deve ser atualizado a partir de 26 de novembro de 2008, data do julgamento pelo tribunal paulista. No julgamento do STJ, ficou vencido o ministro Massami Uyeda, que divergiu da maioria.
