Traz anseios do Estado Social e não do Estado Democrático de Direito que deve propiciar aos cidadãos autonomia e responsabilização por seus direitos.
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Iara Souza
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22/06/2012 - 17h31
DECISÃO
Toque de recolher viola Estatuto da Criança e do Adolescente e o poder familiar
Ao editar o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), o legislador enfatizou a responsabilidade dos pais no exercício do poder familiar: zelar pela guarda e proteção dos menores em suas atividades do dia a dia. Com esse fundamento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) atendeu a recurso do Ministério Público de São Paulo (MPSP) para cassar portaria que instituía “toque de recolher” em uma avenida de Fernandópolis (SP).
Para o ministro Teori Zavascki, o ECA restringiu expressamente o poder do juiz de editar normas de caráter geral e abstrato, reservando tal competência ao Poder Legislativo. O Código de Menores, de 1979, concedia mais poder ao magistrado, ao autorizar a fixação de normas gerais necessárias à assistência, proteção e vigilância ao menor.
Código de Menores“Na vigência da lei anterior, a autoridade judiciária devia regulamentar, por portaria, o ingresso, a permanência e a participação de menores em espetáculos teatrais, cinematográficos, circenses, radiofônicos e de televisão, devendo, ainda, baixar normas sobre a entrada, a permanência e a participação de menores em casas de jogos, em bailes públicos e em outros locais de jogos e recreação”, ilustrou o relator.
“O juiz de menores podia ainda estabelecer regras a respeito de hospedagem de menor, desacompanhado dos pais ou responsável, em hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere, tendo em vista as normas gerais dos artigos 50 a 58 do Código de Menores, levando em conta as condições sociais da comarca e os malefícios a essas pessoas em formação”, completou, citando voto anterior em caso similar. O ECA, porém, mudou essa situação.
Função jurisdicionalO ministro destacou que a portaria mencionada no ECA é atípica, por ser de exclusividade do Poder Judiciário em sua atuação jurisdicional e sujeita a recursos. O ministro destacou também que a portaria não se constitui em liberalidade do juiz. “O legislador estatutário vinculou sua expedição a cada caso concreto, vedando determinações de caráter geral”, sustentou.
Conforme Zavascki, o ECA retirou do juiz atribuições não jurisdicionais, como as ligadas à criação, implantação e provocação de políticas públicas, agora delegadas a órgãos como os Conselhos Tutelares e Ministério Público e Poderes Legislativo e Executivo.
“O ECA criou as condições necessárias para a adequação da função jurisdicional às suas características originárias, conferindo a outros atores atribuições antes exercidas pelos magistrados, além da possibilidade de estes provocarem a jurisdição, através de processo regular”, afirmou o relator.
Poder familiarPara o ministro Teori Zavascki, o poder do juiz da infância e adolescência de emitir portarias fica limitado aos exatos termos do artigo 149 do ECA, só sendo possível disciplinar através de tais portarias a entrada de crianças e adolescentes desacompanhados em certos locais públicos ou a participação de crianças e adolescentes em certos eventos, desde que as normas atendam a critérios predeterminados nesse artigo, sejam fundamentadas e não possuam caráter geral.
“O que ocorre com o Estatuto é que o exercício do pátrio poder foi reforçado. Exemplo: antes pai e mãe só podiam frequentar certos lugares com os filhos se o juiz de sua comarca o julgasse adequado. A legislação anterior autorizava o juiz a agir como se fosse o legislador local para esses assuntos, expedindo portarias que fixavam normas sobre o que os pais podiam ou não fazer nesse terreno”, explicou.
“Ou seja, o juiz era autorizado, por lei, a interferir no exercício da cidadania dos pais em relação aos filhos. O juiz era quem autodeterminava no lugar dos pais! Agora, cabe aos pais disciplinarem a entrada e permanência dos filhos, desde que os acompanhem”, concluiu.
Para o ministro Teori Zavascki, o ECA restringiu expressamente o poder do juiz de editar normas de caráter geral e abstrato, reservando tal competência ao Poder Legislativo. O Código de Menores, de 1979, concedia mais poder ao magistrado, ao autorizar a fixação de normas gerais necessárias à assistência, proteção e vigilância ao menor.
Código de Menores“Na vigência da lei anterior, a autoridade judiciária devia regulamentar, por portaria, o ingresso, a permanência e a participação de menores em espetáculos teatrais, cinematográficos, circenses, radiofônicos e de televisão, devendo, ainda, baixar normas sobre a entrada, a permanência e a participação de menores em casas de jogos, em bailes públicos e em outros locais de jogos e recreação”, ilustrou o relator.
“O juiz de menores podia ainda estabelecer regras a respeito de hospedagem de menor, desacompanhado dos pais ou responsável, em hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere, tendo em vista as normas gerais dos artigos 50 a 58 do Código de Menores, levando em conta as condições sociais da comarca e os malefícios a essas pessoas em formação”, completou, citando voto anterior em caso similar. O ECA, porém, mudou essa situação.
Função jurisdicionalO ministro destacou que a portaria mencionada no ECA é atípica, por ser de exclusividade do Poder Judiciário em sua atuação jurisdicional e sujeita a recursos. O ministro destacou também que a portaria não se constitui em liberalidade do juiz. “O legislador estatutário vinculou sua expedição a cada caso concreto, vedando determinações de caráter geral”, sustentou.
Conforme Zavascki, o ECA retirou do juiz atribuições não jurisdicionais, como as ligadas à criação, implantação e provocação de políticas públicas, agora delegadas a órgãos como os Conselhos Tutelares e Ministério Público e Poderes Legislativo e Executivo.
“O ECA criou as condições necessárias para a adequação da função jurisdicional às suas características originárias, conferindo a outros atores atribuições antes exercidas pelos magistrados, além da possibilidade de estes provocarem a jurisdição, através de processo regular”, afirmou o relator.
Poder familiarPara o ministro Teori Zavascki, o poder do juiz da infância e adolescência de emitir portarias fica limitado aos exatos termos do artigo 149 do ECA, só sendo possível disciplinar através de tais portarias a entrada de crianças e adolescentes desacompanhados em certos locais públicos ou a participação de crianças e adolescentes em certos eventos, desde que as normas atendam a critérios predeterminados nesse artigo, sejam fundamentadas e não possuam caráter geral.
“O que ocorre com o Estatuto é que o exercício do pátrio poder foi reforçado. Exemplo: antes pai e mãe só podiam frequentar certos lugares com os filhos se o juiz de sua comarca o julgasse adequado. A legislação anterior autorizava o juiz a agir como se fosse o legislador local para esses assuntos, expedindo portarias que fixavam normas sobre o que os pais podiam ou não fazer nesse terreno”, explicou.
“Ou seja, o juiz era autorizado, por lei, a interferir no exercício da cidadania dos pais em relação aos filhos. O juiz era quem autodeterminava no lugar dos pais! Agora, cabe aos pais disciplinarem a entrada e permanência dos filhos, desde que os acompanhem”, concluiu.
O ECA traz de forma expressa em seu art. 149 quais as situações que autorizam a autoridade judiciária a regulamentar através de portarias e permitir por alvarás condutas de menores. Trata-se de rol taxativo, não exemplificativo.
ResponderExcluirPara garantir o poder familiar e sua discricionariedade que é pertencente aos pais.
Não pode um juiz utilizar de sua autoridade para dar nova interpretação à normas rígidas, que não dão margem a tais entendimentos.
O magistrado que vai contra a lei deveria ter não apenas seu alvará/portaria cassado, mas também ser responsabilizado de alguma forma por suas atitudes que não condizem com sua posição de destaque no judiciário, pois é ele quem mais deve cumprir a lei, já que tem a obrigação de conhecê-la por inteiro.
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ResponderExcluirRODRIGO CALDEIRA DE BARROS
ResponderExcluirmuito embora o EAC traga no seu bojo a elevação do poder familiar e a limitação dos magistrados no controle social dos menores, limitando a função atípica do judiciário, qual seja legislar, qualquer posicionamento à respeito do caso pode ser precário, visto a ausencia de dados que passem uma imagem da realidade que motivou o magistrado a decretar “toque de recolher” em uma avenida de Fernandópolis (SP).
ao meu entender a norma do art.149 do ECA não pode ser absoluta, sob pena de seu estrito cumprimento colocar em risco ou impedir que se concretizem os principais objetivos do Estatuto, que é a proteção da criança e do adolescente.
imaginemos se esta tal avenida fosse frequentada por menores já desvinculados do poder patriarcal, que lá se encontrasse um núcleo do crime, do tráfico, prostituição... ou que trate-se de uma "crackolandia", parece-me que não seria desacertada a decisão do magistrado.
porém, se trata-se de um ambiente saudável, de eventos culturais, ainda que impróprios, o toque de recolher com certeza atenta contra o poder patriarcal de educar os filhos.
por isso repito, tal norma (art.149 do ECA) não pode ser absoluta e deve ser interpretada à luz do caso concreto, sob pena de agredir os próprios princípios do ECA.
Concordo que o Estatuto da Criança e Adolescente (ECA), como anteriormente estava configurado, apresentava-se como uma extrema ingerência do Estado no poder familiar, demonstrando traços de um Estado Social e não se coadunando com o Estado Democrático de Direito.
ResponderExcluirO exercício da cidadania dos pais em relação aos filhos é decorrente de sua autonomia privada, que deve ser respeitada, e reflexo da educação, zelo pela guarda e proteção dos menores, que devem ser exercidas primordialmente em casa.
Assim, a decisão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para cassar portaria que instituía "toque de recolher" em uma avenida de Fernandópolis/SP foi totalmente acertada.
Além da afronta ao poder familiar, inadmissível que o juiz se afaste de sua função jurisdicional, fazendo as vezes de legislador, ainda mais editando normas de caráter geral, não se atentando às especificidades de cada caso concreto. Mais uma vez, a reformulação do ECA, que impediu a continuidade destes atos, foi positiva e adequada.
A Constituição da República de 1988 determinou que a separação dos poderes seria uma cláusula pétrea. São divididos em Executivo, Judiciário e Legislativo, cada um com suas funções e atributos, não devendo portanto, adentrar na esfera de competência do outro.
ResponderExcluirO que se deu, neste caso, foi o Judiciário fazendo as vezes do Legislativo. O juiz não pode, a seu bel prazer, sair por ai editando normas de caráter geral e abstrato.
No que diz respeito ao toque de recolher, cabem aos pais que são detentores do poder familiar cuidar de seus próprios filhos e agirem de acordo com as regras do ECA e não aos juízes definirem como os pais devem agir.
Por esse motivo, a decisão da 1ª Turma do STJ foi correta.
Geórgia Marcella de Araújo
ResponderExcluirNatural e compreensível – considerando os casos com os quais o juiz se depara diariamente - sua preocupação com a questão da segurança dos menores que se encontram fora de casa, em uma determinada parte da cidade e após um determinado horário. Principalmente, ao se verificar a grande quantidade de entidades familiares nas quais os pais são totalmente omissos na educação e criação dos filhos.
Mas antes de instituir através de uma portaria um “toque de recolher” para os menores, o juiz em questão precisaria atentar para as mudanças trazidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), se comparado com o anterior Código de Menores. E quanto à edição pelo juiz de normas de caráter geral e abstrato, há restrição expressa no ECA. Ou seja, houve uma grande modificação na atuação da autoridade judiciária quanto à regulamentação das atividades cotidianas ou eventuais dos menores.
Considero adequada a cassação da portaria, pois o juiz atuou em uma atribuição não jurisdicional, que conforme o art.149 do ECA, foge de seu campo legitimado de atuação. Com seu excesso, o juiz interferiu indevidamente – sem qualquer análise de caso concreto - na função típica do Poder Legislativo (de legislar), feriu a liberdade individual dos menores e atingiu a responsabilidade dos pais no exercício do poder familiar, pois cerceou o campo de autonomia privada resultante dessa responsabilidade.
A posição do juiz foi um tanto quanto incongruente para o que se espera do magistrado nos atuais moldes estatais. Ainda que tenha aumentado a proteção e segurança dos menores, os meios escolhidos para se chegar ao fim almejado foram equivocados: edição de portaria em desacordo com o estatuto hodierno ao invés de provocar – dentro do que lhe é legítimo – a atuação dos órgãos do Estado responsáveis pela adoção e implementação de políticas públicas com o escopo de criar ambientes pacíficos aos menores, ainda que no período noturno haja naturalmente um aumento na insegurança; e para que os pais também sejam orientados sobre a imposição de limites e a atenção que deve ser dispensada aos filhos, propiciando crescimento e desenvolvimento sadios, sempre com vistas à minimização dos riscos.
Correto o posicionamento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Não é poder do juiz editar normas de caráter geral e abstrato, e sim ao Poder Legislativo. Contrário a essa linha de raciocínio atuo o juiz de Fernandópolis (SP), extrapolando seus poderes ao instituir uma portaria que instituía o "toque de recolher". Essa interferência do juiz deve ficar limitada a hipótese do artigo 149 do ECA, deixando que o poder familiar resolva outras questões.
ResponderExcluirDe acordo com o artigo 149 do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA, o juiz da infância e juventude deve se ater a disciplinar portarias que regulem a entrada de crianças e adolescentes desacompanhados em certos locais públicos ou a participação de crianças e adolescentes em certos eventos. Ademais estas normas atendam a critérios predeterminados no artigo 149, pois o mesmo é taxativo.
ResponderExcluirO juiz de Fernandópolis agiu de maneira incorreta, interpretando o artigo 149 como um artigo de natureza exemplificativa. Contudo, o mesmo deveria conhecer as normas de sua competência de uma maneira mais aprofundada, para não cometer gafes jurídicas como esta, já que o mesmo buscou interferir no poder disciplinar que os pais atualmente possuem sobre os filhos.
Resta claro que na situação apresentada, o Poder Judiciário ultrapassou seus limites e agiu como se Poder Legislativo fosse. O Magistrado não poderia ter editado portaria a qual contivesse normal geral e abstrata.
ResponderExcluirAdemais, compete aos pais o dever de zelar pela segurança de seus filhos, sendo tal dever subsidiariamente do Estado o qual não pode começar a editar normas gerais e abstratas para regulamentar as relações e deveres familiares.
Penso que o ECA estabeleceu de maneira correta o reforço do pátrio poder. Antes da vigência do ECA, quando permanecia no ordenamento o Código dos Menores, os pais perdiam um pouco do dever de educar, tendo em vista que os juízes locais possuíam discricionariedade para legislar sobre muito do que os menores podiam ou não fazer.
ResponderExcluirPortanto a instituição do toque de recolher, por um magistrado, é violação a legislação vigente e violação ao poder familiar, porque seria como se o judiciário estivesse legislando, o que a CRFB/88 não permite, pois fere o princípio da separação dos poderes.
Nota-se, de plano, a resistência do magistrado em abrir mão dos poderes que anteriormente detinha, sob vigência do Estatuto de 79. Remanesceu o vício de legislar, claro, sob a representação do bem-estar geral, do interesse público, e de qualquer expressão argumentativa que seja apta a preservar esses resquícios do fetiche legiferante ainda imperante entre os togados brasileiros.
ResponderExcluirAlém da autonomia elementar atribuída ao pátrio poder, outro óbice evidente à atividade judicante no caso é competência constitucional para tanto. Ao Legislativo, compete elaborar atos normativos abstratos e genéricos para regular matérias previamente delimitadas na CRFB e ao Executivo, cumpre tratar dos assuntos atinentes à administração pública, entre os quais a formulação de programas/políticas de segurança pública e assistência social, matérias relacionadas aos interesses das crianças e adolescentes.
Como se vê, o Welfare State ainda encontra muitos adeptos nos círculos de poder em terras brasileiras.
Temos discutido isso na PUC e o prof. César vem dizendo que vivemos o Estado Social. o EDD ainda não se concretizou...
ExcluirA meu ver, o STJ agiu coadunando com os preceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente. Tem-se que, primeiramente, a função que o magistrado possui, alencada no art. 149 do ECA, é denominada anômala, por escapar das atribuições inerentes à atividade judicante, sendo que a validade de portarias e alvarás está condicionada à obediência da regra nos parágrafos primeiro e segundo do art. 149, não se constituindo em atitude de cunho meramente discricionário. Dessa forma, o principal objetivo é prevenir a ameaça ou violação aos direitos da criança e do adolescente.
ResponderExcluirEm relação ao toque de recolher na situação acima descrita, se viola ou não o ECA, tem-se posicionamento doutrinários diversos.
Entendo, contudo, que é uma violação ao ECA, devido ao fato de que cabe aos pais, pelo poder familiar, decidir tais questões, em respeito ai principal pilar do ECA, qual seja a proteção da criança e do adolescente.
Tal situação viola também o direito de livre locomoção, expresso em nossa Carta Magna de 1988 como direito fundamental de todo indivíduo.
Conclui-se, portanto, pela concordância com a decisão proferida pelo STJ.
É fato que o magistrado não possui os mesmos poderes na atual legislação do ECA.
ResponderExcluirO ECA restringiu expressamente o poder do juiz de editar normas de caráter geral e abstrato, reservando tal competência ao Poder Legislativo. O Código de Menores, de 1979, concedia mais poder ao magistrado, ao autorizar a fixação de normas gerais necessárias à assistência, proteção e vigilância ao menor.
Modificado foi também o poder familiar. O juiz era autorizado, por lei, a interferir no exercício da cidadania dos pais em relação aos filhos, Agora, cabe aos pais disciplinarem, por exemplo, a entrada e permanência dos filhos em certo lugar, desde que os acompanhem.
No entanto, acho que é situação delicada que exige uma análise complexa do caso concreto. Apesar, da restrição do poder do juiz no atual ECA, acho que para uma opinião consistente, deveria o caso concreto ser analisado, antes de julgarmos precipitada ou errada a decisão do magistrado.
O Poder Familiar cabe aos pais, e não ao juíz. São os pais que sabem, ou deveriam saber, o que é de melhor interesse de seus filhos, portanto estão aptos à decidirem sobre a hora em que seu filho deverá retornar para o lar. Entristece que, à essa altura de evolução legislativa, casos como esse mereçam ainda nossa atenção. Como dito em comentário acima, o magistrado deveria ser responsabilizado pelo "abuso de direito", assim, perderia menos tempo com devaneios e daria mais atenção à sua atividade jurisdicional por excelência.
ResponderExcluirO ECA estabeleceu muito criteriosamente o instituto do patrio poder, por meio do qual,os pais são responsáveis pelo controle das atividades dos menores para proporcioná-los a formação adequada. Ocorre que casos como o descrito no texto acima são recorrentes e devem ser limitados pelo próprio judiciário. Nao vejo as portarias emitidas pelo judiciário como uma afronta ao patrio poder, na medida em que, alguns lugares, em determinados horários, são realmente nada recomendados para crianças e adolescentes e portanto a permanencia dos mesmos nesses lugares deve ser limitada. No entando, acho pertinente o argumento que o judiciário não é competente para fazer essa limitação, sendo esse um papel do poder legislativo.
ResponderExcluirPrática corriqueira ainda nos dias atuais, o toque de recolher de menores é medida desproporcional e ilegal. Alguns membros do judiciário, desatualizados e irresponsáveis, não diferenciam a aplicabilidade do extinto Código de Menores do Estatuto da Criança e do Adolescente, que adverte que a aplicação do rol taxativo de seu art. 149 submete-se a fundamentação “caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral”, nos termos do §2º do artigo em comento. O poder familiar, como se vê, se mostra cada vez mais presente ante à incessante invasão da autonomia privada por parte do Estado. Ora, o magistrado não pode fazer as vezes do Legislador, usurpando sua função. Juiz julga, não legisla. A prática corriqueira perpetrada por determinados magistrados fere de morte a divisão de poderes insculpida pelo Estado Democrático de Direito e dificulta (quando não inviabiliza) uma educação plenamente adequada por parte dos pais.
ResponderExcluirPrimeiramente, é preciso destacar que o “toque de recolher” contraria a Doutrina da Proteção Integral prevista na Convenção Internacional dos Direitos da Criança em vigor no Brasil por meio do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), bem como a Constituição da República por violar o direito à liberdade, incluindo o direito de ir e vir e estar em locais comunitários. Nesse sentido, os arts. 145 a 149 do ECA ao dispor sobre as competências e atribuições das Varas da Infância e Juventude, não preveem a limitação pelo juiz do direito à liberdade de forma genérica, mas somente em determinados casos em certos locais e estabelecimentos. Ademais, o ECA reforçou o pátrio poder a fim de diminuir a ingerência Estatal na vida privada. Dessa forma, resta evidente que uma portaria judicial contrariou princípios constitucionais e legais. Além disso, tal medida demonstra um retrocesso por determinar atos condizentes com a “Doutrina da Situação Irregular” do revogado “Código de Menores”, submetendo as crianças e os adolescentes a constrangimento, vexame e humilhação, o que remete à época em que a população infanto-juvenil não era tratada como “sujeito de direitos”, mas como “objeto de intervenção do Estado”. Enfim, a portaria em questão é uma medida paliativa, que não busca resolver o problema de retirar as crianças e adolescentes das situações de risco de forma eficaz, além de estar contrária aos anseios da legislação vigente.
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